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日志

罗文辉(国际保护知识产权协会会员):文著协讨论“专有出版权”中谁对谁错? ...

已有 347 次阅读11-6-2017 10:45 PM |个人分类:《时间的眼泪》|系统分类:博文杂谈| 罗文辉, 专有出版权, 讨论, ,

罗文辉(国际保护知识产权协会会员):文著协讨论“专有出版权”中谁对谁错?














      近日,“文著协(全名:中国文字著作权协会)在线沙龙综述||第2期:专有出版权是什么权?”上线了。本次,中国文字著作权协会周友铭与北京天驰君泰律师事务所合伙人张杰律师、中国版权保护中心法律部副主任梁飞、中国人民公安大学出版社曹海滨、中国国际广播出版社总编辑王钦仁等人共同探讨“专有出版权是什么权”这个问题。
      笔者依法认为只有以下内容是比较合法又不完全合法的内容:
     【中国版权保护中心法律部副主任梁飞认为这个问题之所以提出来,主要是“出版”在不同法律规定的语境下,含义是不同的。如果只是放在著作权民事法律关系语境中,“出版”就好理解了,就是著作权人的“复制+发行”,但“出版”除了在著作权民事法律中出现外,还在“出版”管理体制中出现,这就产生了混淆。这就产生了著作权的出版权(复制+发行)与作为出版资质的区别。《著作权法》规范的是民事主体的权利。《著作权法》把著作权分为十七项,其中,出版权是个多权利的复合词,包括复制、发行权。在《出版管理条例》里,出版指的是一种行为,即出版社出版图书的这种活动,由此活动产生了对出版社的资质准入、管理,图书的出版活动的管理规范。所以《出版管理条例》涉及的出版权是一种经营资格的确认,排除了其他出版单位的出版资格。这种出版资格可以理解为是一种类似特许性质的行政权,是权力。
      梁飞指出,如果合同没有约定出版权是否是专有的性质,就是非专有的出版权。中闻律师事务所合伙人赵虎律师也认为如合同没有约定专有,就应该是普通许可,根据著作权法的规定,没有约定清楚的权利,原则都归作者。王钦仁提示,《著作权法》第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品;除合同另有约定外,被许可人许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可。】
      首先,笔者纠正其中的错误:
      {出版权不等于著作权。著作权是著作权,不是出版权。虽然著作权包含出版权,但是出版权不包含著作权。而且,中国版权保护中心法律部副主任梁飞提出的他的依据之《中华人民共和国著作权法》中把著作权分为十七项的条款是《中华人民共和国著作权法》第十条。可是,根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定,著作权包括出版权、发行权、出租权、信息网络传播权等。可见,出版权不等于著作权,而梁飞说他依据该条款认为“出版权就是复制权和发行权”(即:“复制+发行”)的观点表明他将“出版权等于著作权”,就是说他认为出版权就是著作权。如果出版权就是著作权的话,著作权中的网络信息传播权也是出版权吗?著作权中的出租权也是出版权吗?著作权中的展览权也是出版权吗?这就好比有人把苹果皮等于苹果一样,就是说有人认为苹果皮就是苹果。“苹果包含苹果皮,而苹果皮不包含苹果”,是因为“苹果是由苹果皮、苹果肉和苹果核组成,而苹果皮只是苹果的组成部分之一”。加之,出版社的图书出版合同中不仅写有“专有出版权”,还写有“发行”。如果“出版权”包含“发行”,出版社又为何要多此一举地写上“发行”呢?可见,出版权中不包含“发行”。就是说,出版权中没有发行权。同时,《出版管理条例》也没有对出版权进行定义,更没有规定“出版指的是一种行为,即出版社出版图书的这种活动”。反而,在《出版管理条例》中,我们可以看到多处出现“出版、复制、发行”这几个字并列在一起,说明:【“出版”不是“复制”,也不是“发行”】。譬如,【《出版物管理条例》第二条是这么写的:“本条例所称出版活动,包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行”。为什么《出版物管理条例》第二条要这么写?因为制定《出版物管理条例》的部门知道:出版不是印刷,不是复制,不是发行,更不是进口。进口就是从境外买进来的意思,因此,进口是消费的行为,而不是出版的行为。而《出版物管理条例》把“进口”也写进“出版活动”,说明《出版物管理条例》把“出版活动”扩大至出版以外的活动,如:销售活动(指发行)、消费活动(指进口)。但是,“出版活动”是“活动”,不是“权”。因此,“出版活动”不是“出版权”】。又譬如,【《出版物管理条例》第四章的标题是“出版物的印刷或者复制和发行”,以及该章节内的条款中都是“印刷”、“复制”、“发行”并列出现,而唯独没有“出版”。可见,“出版”不是“发行”,也不是“印刷”,更不是“复制”。其实,我们可以将图书看作文章,因为无论是图书还是文章,都要经过专门的出版单位(如:出版社、杂志社)去登载。既然将图书看作文章,“出版”就看作“发表”。什么是“发表”?字典将“发表”定义为“在报、刊上登载”。可见,“发表”只是“登载”的意思。而“出版”,也只是“登载”的意思。登载,就是“放在某个东西上面”的意思。况且,【《中华人民共和国著作权法》第十条第(一)项对“发表权”的含义是这么规定的:发表权,即决定作品是否公之于众的权利。可见,发表权就是是否决定将作品公开的权利。就是说,发表权,就是出版单位对“作品是否公开”的决定权。既然“发表”看作了“出版”,那么“发表权”就看作“出版权”。有了这层关联,我们就好给“出版权”下定义了。】什么是出版权?出版权,就是出版社对“图书作品是否公开”的决定权。“决定”,是一个人或一个单位(即:一个单位领导)的主观意志。就是说,“决定”,只是“思维活动”。因此,“出版权”只是“思维活动”。可见,“出版权”既不是发行权,也不是编辑权,更不是登载权等。如果按照法律的隐性规定来看,出版权只是“决定权”,是对图书是否公开的决定权。如果按照字典的定义来看,出版权是登载权,是对图书公开的活动的权力。既然我们是讲法,而不是讲俗。那么,我们就只能按照法律的隐性规定来看,就是说,我们依法只能认为“出版权是一种主观意志的决定权”。既然“出版权是主观意志的决定权”,那么“专有出版权就是排他性的主观意识的决定权”,就是说,“专有出版权”,就是“只能一家出版单位的领导对图书是否公开的主观意志上的决定权”。
      而且,《中华人民共和国著作权法》第三十一条规定:图书出版者对著作权人交付出版的作品,按照合同约定享有的专有出版权受法律保护,他人不得出版该作品。从该条规定看,著作权法的制定者也认为“出版权是出版单位对作品是否公开出版的决定权”,而“专有出版权就是一家出版单位对一部作品公开出版作出决定允许之后,其他出版单位就不能再对这部作品的公开出版决定允许了。”}
      可见,中国版权保护中心法律部副主任梁飞,以及与中国版权保护中心法律部副主任梁飞对“出版权”有同样认知的人,在对待“出版权”的认识上是严重错误的——既不合法,又不合理(指:俗理)。另外,笔者还要纠正:出版权不是行政权,只是民权。无论行政还是民事,都有“许可”,而中国版权保护中心法律部副主任梁飞把“许可”这独立的权力(注:此“权力”非行政上的“权力”。上同。),同行政、民事混淆在一起了。可以说,中国版权保护中心法律部副主任梁飞的想象力是非常“天马行空”,以致于“错综杂乱”。
      其次,笔者确认正确的内容:
      {中国版权保护中心法律部副主任梁飞说“如果合同没有约定出版权是否是专有的性质,就是非专有的出版权”,而笔者根据法和理认为中国版权保护中心法律部副主任梁飞的这个观点是正确的。按照常理来看,如果合同中没有约定,自然就不构成承诺,而不构成承诺,自然也就不构成制约。因此,【如果合同没有约定出版权是否是专有的性质,就是非专有的出版权】。 但是,持有与梁飞一致观点的中闻律师事务所合伙人赵虎律师提出的法律依据是错误的:《中华人民共和国著作权法》第十七条规定“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人”,可见,著作权法只是对作品被委托创作这一活动中规定了“合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人”,就是说,只有在“创作的活动”中才是“合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人”。同时,《中华人民共和国著作权》还对“职务表演”等活动有如此规定,并没有对“出版”活动有如此规定。
      对于王钦仁的“《著作权法》第二十四条规定的专有使用权的内容由合同约定,合同没有约定或者约定不明的,视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品;除合同另有约定外,被许可人许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可”这一提示,笔者也认为是错误。笔者已经在上述内容中说过了“出版权”不是“著作权”,而是“决定权”,而著作权法中没有对“决定权”的定义有过规定。因此,“出版权”不适用王钦仁的这个提示。况且,《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定是在《中华人民共和国著作权法》第三章之中,而《中华人民共和国著作权法》第三章的名字是:著作权许可使用和转让合同。根据该名字可知:作为《中华人民共和国著作权法》第三章的内容,《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定中的“许可”只是对“著作权”的“许可”,而非对“出版权”的“许可”。另外,王钦仁的这个提示是《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十四条的规定,而非《中华人民共和国著作权法》第二十四条的规定。}可见,在这方面上,梁飞的观点是正确的,而赵虎的依据和王钦仁的提示是错误的。
      最后,笔者要着重指出:根据中央出台的规定,现在要想发行出版社出版的图书,书商或者发行商是不需要取得《出版物发行委托书》,即不需要出版社授权发行。笔者已将理由写在《罗文辉(法律学者,美国知识产权法律协会特邀学术会员):发行商代理发行是否须出版社出具发行委托书?》。文著协此次讨论“专有出版权”中,有人说“要发行出版社出版的书,必须有发行委托书”类似的话,是严重错误的,是严重违背中央的英明决策,必须纠正。


附:
1、文著协在线沙龙综述||第2期:专有出版权是什么权?-中国文字著作权协会-微信公众号-腾讯网:http://mp.weixin.qq.com/s/raVMxRLYT8bCSodTei5oDA
3、出版管理条例_2016·2 增刊_中国政府网/中央政府门户网站:http://www.gov.cn/gongbao/content/2016/content_5139389.htm
4、发表_百度百科-百度:https://baike.baidu.com/item/%E5%8F%91%E8%A1%A8
5、发表权_百度百科-百度:https://baike.baidu.com/item/%E5%8F%91%E8%A1%A8%E6%9D%83
7、国务院关于修改《中华人民共和国 著作权法实施条例》的决定-中央政府门户网站:http://www.gov.cn/zwgk/2013-02/08/content_2330132.htm
8、《著作权法》立法有缺陷 财产权中并没有出版权-中国新闻出版传媒集团有限公司:http://www.chinaxwcb.com/2011-02/24/content_217724.htm
9、罗文辉(法律学者,美国知识产权法律协会特邀学术会员):发行商代理发行是否须出版社出具发行委托书?_小鲁迅001_新浪博客-新浪网:http://blog.sina.com.cn/s/blog_6d84a4180102xn2t.html
10、罗文辉(法律学者,美国知识产权法律协会特邀学术会员):发行商代理发行是否须出版社出具发行委托书?-罗文辉的空间-侨报纽约博客-侨报网(美国《侨报》主办):http://blog.ny.uschinapress.com/blog-30004-11347.html
11、罗文辉(国际保护知识产权协会会员):文著协讨论“专有出版权”中谁对谁错?_小鲁迅001_新浪博客-新浪网:http://blog.sina.com.cn/s/blog_6d84a4180102xn4a.html

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